Problematica aplicării art. 5 alin. (9) din Legea insolvabilității 149/2012





Conform prevederilor art. 5 alin. (9) din Legea insolvabilității dispoziţiile privind incompatibilitatea nu sînt aplicabile instanţei de insolvabilitate care pronunţă succesiv hotărîri în acelaşi dosar de insolvabilitate, cu excepţia rejudecării după casarea hotărîrii în recurs.

Este de menționat că la aplicarea în practică, de către instanțele de insolvabilitate, a normei precizate supra se atestă dificultăți atunci cînd, în ordine de recurs, este casată o încheiere a instanței de insolvabilitate. Or, în cazul casării încheierii, cauzele de remit la rejudecare în același complet de judecată.

Ca exemplu putem menționa cazul în care instanța de insolvabilitate admite, prin încheiere, contestația depusă de un creditor împotriva neadmiterii spre validare a creanței. În motivarea soluției, instanța oferă apreciere probelor, stabilește mărimea creanței și a majorărilor de întîrziere, deci se expune asupra fondului și circumstanțelor importante ale cauzei.

Ulterior, în recurs, încheierea primei instanțe este casată, fiind emisă cu aplicarea eronată a normelor de drept material și procedural, iar cauza remisă la rejudecare în același complet de judecată.

Considerăm că remiterea cauzei la rejudecare, în același complet de judecată, este contrară dreptului la un proces echitabil consfințit de prevederile art. 6 § 1 CEDO precum şi factorilor stabiliţi în jurisprudenţa CtEDO, care statuează că pentru a verifica dacă un tribunal are a fi considerat „independent”, Curtea a arătat, că din punct de vedere al aparenţei de independenţă aceasta semnifică încrederea pe care, într-o societate democratică, tribunalele trebuie s-o inspire justiţiabililor. Astfel, imparţialitatea se defineşte ca fiind absenţa oricărei prejudecăţi sau a oricărei idei preconcepute privitoare la soluţia unui proces. Este evident că noțiunea de impațialitate este improprie pentru judecătorul care a participat deja la examinarea cauzei și s-a expus asupra acesteia.

Deasemenea, în concepţia instanţei europene, noţiunea de „imparţialitate”, la care face referire art. 6 § 1, are a fi apreciată într-un dublu sens: pe de o parte, ea are în vedere demersul subiectiv, ce semnifică încercarea de a determina convingerea personală a unui judecător într-o anumită împrejurare, semnificând aşa-numita imparţialitate subiectivă, iar pe de altă parte, această noţiune cuprinde un demers obiectiv ce urmăreşte a se determina dacă judecătorul oferă toate garanţiile suficiente spre a exclude, în persoana lui, orice bănuială legitimă, ceea ce semnifică aşa-numita imparţialitate obiectivă a tribunalului (Piersack vs Belgique, § 30; Demicol vs Malte, § 40; Kyprianou vs Grece, § 118).

Corespunzător, avînd în vedere cele indicate mai sus, consider că rejudecarea cauzei de către același judecător nu corespunde condițiilor impuse de art. 6 § 1 CEDO. Mai mult ca atît, al rejudecarea cauzei de către același judecător, există riscul de a nu fi respectat principiul „imparțialității” judecătorului prin imposibilitatea asigurării lipsei prejudecăților acestuia la o nouă examinare a litigiului.

Alegația expusă supra este susținută și de prevederile art. 49 alin.(1) din Codul de procedură civilă care statuează că, judecătorul care a luat parte la judecarea cauzei în primă instanţă nu mai poate participa la judecarea acesteia […] la rejudecarea ei în primă instanţă, după casare. Tot aici atenționez că, conform prevederilor art. 1 alin. (4) din Legea insolvabilității 149/2012, procesul de insolvabilitate se desfășoară în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă și cu cele ale Legii insolvabilității 149/2012.

În aceeași ordine de idei, dispozițiile art. 50 alin. (1) lit. d) Cod de procedură civilă indică că judecătorul care judecă cauza urmează a fi recuzat dacă: şi-a expus opinia asupra cauzei care se judecă.

Respectiv, în multe cazuri reglementate de Legea insolvabilității 149/2012, instanța de insolvabilitate soluționează prin încheiere chestiuni importante ale procesului de insolvabilitate, cum ar fi: examinarea contestațiilor creditorilor (art. 144), examinarea chestiunii privind destituirea administratorului insolvabilității (art. 71), examinarea legalității măsurilor întreprinse administratorul insolvabilității (art. 68 (10)). Iar, în caz de casare a încheierii și remitere a cauzei la rejudecare, dosarul ajunge pe masa aceluiași judecător.

În această ordine de idei, consider că participarea repetată a judecătorului la examinarea cauzei este o încălcare a principiului imparțialității judecătorului și contravine astfel art. 6 § 1 CEDO.

În concluzie, consider că, în cazul rejudecării cauzei, după casarea încheierii în ordine de recurs, examinarea cauzei trebuie să fi atribuită unui alt complet de judecată, care fiind lipsit de prejudecăți și/sau idei preconcepute, va asigura examinea imparțială a chestiunii deduse judecării.

Pentru a asigura aplicarea corectă a art. 5 (9) din Legea insolvabilității 149/2012 consider că ar fi binevit un aviz consultativ al Plenului Curții Supreme de Justiție în care să se explice modul de punere în aplicare a prevederilor art. 5 alin. (9) din Legea insolvabilității, de către instanțele de recurs și instanțele de fond, în cazul rejudecarii cauzei după casarea în recurs a încheierii prin care se soluționează fondul chestiunii deduse judecății.